特許經(jīng)營和PPP的關系究竟如何確定?二者之間究竟是覆蓋關系，交叉關系，還是平行關系?這是一個至今沒有確切答案的老命題。而模棱兩可的概念直接帶來了操作層面的困難。
各地PPP項目推介工作依然風生水起，但PPP項目落地難已是業(yè)界共識。截至今年2月29日，納入財政部PPP綜合信息平臺的7110個項目，實際開工 351個，不足5%。對此，10多年來曾先后為總額近3000億元的PPP項目提供過法律服務的中倫律師事務所高級合伙人王霽虹律師，笑稱自己是“天天在一線和各種問題打交道的人，看慣了各種落地難。”
混亂的政策規(guī)定已成為實施層面的障礙
業(yè)界對于中國PPP制度的頂層設計更加統(tǒng)一、規(guī)范、清晰的呼喚已經(jīng)不是一天兩天了，早在2014年12月初，有關部門在同一天連發(fā)多文，就讓當時的第三方服務機構感到有些無所適從。而在經(jīng)過了1年多數(shù)十份政策文件的“密集轟炸”之后，頂層設計的缺失成為實施層面的現(xiàn)實障礙。
首先，特許經(jīng)營和PPP的關系究竟如何確定?這是一個至今沒有確切答案的老命題。不同的專家學者，對于兩者的定義也幾乎是千人千面。至今沒有一個規(guī)范文件明確指出這二者之間究竟是覆蓋關系，交叉關系，還是平行關系?模棱兩可的概念直接帶來了操作層面的困難。
舉例而言，通常參與PPP項目的社會資本，都是具備相應總承包施工資質(zhì)的大型建筑施工企業(yè)，或者是由財務投資人與大型建筑施工企業(yè)組成的聯(lián)合體。在項目實施過程中，作為項目投資人的建筑施工企業(yè)希望通過與其所設立項目公司直接簽訂施工合同，賺取項目工程施工利潤。在《招標投標法實施條例》中有明確規(guī)定，“已通過招標方式選定的特許經(jīng)營項目投資人依法能夠自行建設、生產(chǎn)或者提供”的，可以不進行招標，也就是說如果相關大型建筑施工企業(yè)中標，則可依據(jù)前述規(guī)定直接與所設立項目公司簽訂工程施工合同。
“我做過一個客戶的項目，都已經(jīng)公開招標中標了，PPP項目中標通知書都發(fā)了。但政府的律師說不行，你施工得要去重新招標。為什么呢?因為這個是PPP項目，而施工不需要二次招標針對的是特許經(jīng)營項目。我們說對于這個項目特許經(jīng)營和PPP就是一回事，政府說你拿出法律依據(jù)來，我們在諸多規(guī)范性文件中搜尋，確實沒有找到明確的依據(jù)，于是只好作罷。”王霽虹說道，“結果導致中標通知書都發(fā)了，施工這個關鍵環(huán)節(jié)又得重新招標，那就意味著，施工最起碼要讓利幾千萬元甚至更多，白白犧牲的是社會投資人的利益。”
其次，上位法的缺失為項目實施徒增障礙。王霽虹表示，目前出臺的文件，都是部門規(guī)章、規(guī)范性文件，當遇到了與稅法、公司法、價格法等高位階法律規(guī)范相沖突的情況，全都得讓位。即便現(xiàn)在先按下位法的規(guī)范性文件簽署了，日后一旦發(fā)生糾紛，現(xiàn)在簽署的內(nèi)容仍然存在很大的不確定性，這是項目實踐中最大的無奈，也就是為什么PPP項目落地難。
“我曾經(jīng)處理過一個國家體育館及奧運村的BOT項目，該項目是拿一個不掙錢的體育場館，捆綁了一個掙錢的房地產(chǎn)項目來招標的。招標文件上說，該房地產(chǎn)項目是免交土地增值稅的。而社會資本也是以此為前提來測算自己的經(jīng)濟成本和收益的，土地增值稅將近1億元。”王霽虹表示，“可是當項目已經(jīng)開始進行，到了要交稅的環(huán)節(jié)，當?shù)囟悇站终f我們不知道你這特許經(jīng)營項目(當時尚沒有PPP的概念)有什么特殊性，我只認稅務總局的文件。除非你能出具稅務總局有關免除你土地增值稅的文件，否則我不可能給你特殊處理。時隔數(shù)年，這一遺留問題至今未能解決。”
另外，國家相關部委的不協(xié)調(diào)導致地方操作的條塊分割。“各地財政部門只認財政部的一系列文件，發(fā)展改革委只認特許經(jīng)營。此外不僅各地財政部門、發(fā)展改革部門有項目庫，有的地方住建委也有項目庫。庫設在哪個部門下面，往往是平衡較量的結果。”王霽虹感嘆道，基本概念是不統(tǒng)一的、法律是缺失的、項目庫是混亂的，對于未來投資成本和收益，社會投資人往往心中沒底，PPP能否健康良性地長久發(fā)展著實令人憂心。
清晰界定特許經(jīng)營與PPP是頂層設計的當務之急
對于業(yè)界幾經(jīng)呼喚的頂層設計，國家發(fā)展改革委日前表示，《基礎設施和公用事業(yè)特許經(jīng)營法》爭取三季度形成送審稿上報國務院，并明確開門立法、各部門統(tǒng)籌協(xié)調(diào)的立法思路。而財政部日前也表示將加快推進PPP立法工作，只是尚未進入國務院立法計劃的PPP法，有實質(zhì)性進展可能尚需時日。
對此，王霽虹認為，如果真要出臺兩部法律，那么在操作層面會帶來很大的混亂。“首先立法要統(tǒng)一，政府不能說一會兒特許經(jīng)營，一會兒PPP，這兩個概念之間到底什么關系，必須在法律層級的規(guī)范性文件里規(guī)定清楚。這兩個概念是相同也好，不同也罷，應有個清晰的界定，我認為這是頂層設計的底線。”
而中國國際工程咨詢公司研究中心主任、享受國務院特殊津貼專家李開孟，也對中國經(jīng)濟導報記者表示，“我們的建議是，將PPP和特許經(jīng)營視為同種模式的兩種表達方式，明確提出中國的政府和社會資本合作(PPP)，實行特許經(jīng)營的管理模式。特許經(jīng)營和PPP項目所包含的范圍完全重疊，從付費機制上分為使用者付費和政府付費兩種模式(以及二者的混合)。”
其具體包括如下內(nèi)涵：首先強調(diào)PPP采取特許經(jīng)營的管理模式，因為PPP涉及公共產(chǎn)品的提供，政府必須維護公共利益，通過特許經(jīng)營的制度設計，加強準入許可審查，確保公共利益;其次，強調(diào)特許經(jīng)營必須采用PPP模式，是要說明特許經(jīng)營協(xié)議的擬定，必須充分考慮政府和社會資本之間利益共享，風險共擔，構建平等互利的合作伙伴關系;最后，強調(diào)二者的規(guī)范對象完全重疊，是為了避免因概念內(nèi)涵的不同理解而產(chǎn)生部門之間矛盾，遏制當前愈演愈烈的將特許經(jīng)營和PPP進行分離的趨勢，要從部門分歧轉變?yōu)閺娬{(diào)部門之間要加強合作，相互配合，各司其職，共同推進我國 PPP事業(yè)健康發(fā)展。
李開孟強調(diào)，“特許經(jīng)營立法和PPP立法屬于同一個概念，應避免重復勞動，各搞一套，浪費公共資源。應以特許經(jīng)營或PPP立法為契機，做好PPP制度建設的頂層設計，理順部門之間的關系，減少職能交叉，強化協(xié)調(diào)配合。”
目前架構設計下社會資本與政府難“平等”
雖然在PPP有關的各種推廣文件中，都明確表明“政府和社會資本之間要利益共享，風險共擔，構建平等互利的合作伙伴關系”。但在王霽虹看來，在目前的架構設計下，社會資本與政府很難做到“平等”。具體來看：
——政府方信息公開難。
“社會資本幾億甚至幾百億的資金投入進去了，固化為基礎設施，有的固化為一級土地平整，通俗地說就是物化成了一塊幾通一平的土地，掛牌后上面也建了新的建筑物，你的成果什么都看不到、也拿不走，但是你錢投進去了。怎么能讓這個錢安穩(wěn)地回來，包括本金和收益，這是社會投資人最關心的。”王霽虹說道。
王霽虹指出，在現(xiàn)有政策和規(guī)范性文件下，社會資本判斷政府日后對于該項目的支付能力唯一的依據(jù)，目前就是物有所值和財政承受能力評價這兩份報告。而實踐中有些地方只是政府給社會資本出具一份批復，這個批復說明這兩個報告已經(jīng)得到上級主管部門審批了，但由于是政府內(nèi)部文件，社會資本往往很難看到。“這就意味著，社會資本連這兩份文件寫了什么，政府的財政承受能力有多少，物有所值是怎么做出來的，又有什么樣的標準，什么樣的條件評價出來的，完全不知道。這不就是讓社會資本摸著黑投標嗎?這是我們實踐中遇到的問題。我個人認為，既然是平等互利的合作關系，就應該讓社會資本準確判斷當?shù)卣闹Ц赌芰�。但到目前為止，沒有一家財政廳、財政局愿意把自己的財政收入和負債進行公開。”
——有的政府部門既是“運動員”又是“裁判員”的角色，使其立場難以中立。
王霽虹表示，涉及政府付費的PPP項目，財政主管部門是最終買單的義務人，但其同時還是PPP政策的制訂者，又是整個PPP項目招標采購的啟動者、招標文件的制訂者，這就使其立場難以中立。
如 2015年12月，財政部出臺“以獎代補”政策。王霽虹表示，補貼和獎勵是不同的兩個概念。補貼是項目收益不夠，需要財政資金補齊社會投資人的投資成本和合理收益。而獎勵則通常是在應得的報酬之外，額外給予的部分。“地方政府為其采購的工程支付采購費用，本來應當是政府方面必須支付的義務，卻通過‘獎勵’ 變成可給可不給的‘施舍’，而績效考核的自由裁量權，又在政府手中。這樣，客觀上為那些惡意逃避合同義務的地方政府提供了政策依據(jù)。”
此外，有關部門在《關于進一步做好政府和社會資本合作項目示范工作的通知》中規(guī)定，對采用建設-移交(BT)方式的項目，通過保底承諾、回購安排等方式進行變相融資的項目，財政部將不予受理。對此，王霽虹頗為不解，認為這也可以翻譯為財政部不允許社會資本實施回購期限低于10年、地方政府提供回購保障的政府購買服務型PPP項目。BT與政府采購服務的PPP項目之間的區(qū)別不清晰。在政府采購服務的PPP項目中，政府通過物有所值評價(其中包括了投資人應該收取的合理投資收益)、財政承受能力評估，承諾將服務費列入其年度和3年期財政預算的做法算不算是保底承諾、回購安排?從法律的視角并看不出二者之間的區(qū)別。“BT方式是融資，事實上PPP項目對政府而言本身也是一種融資方式，須知道，PPP作為一種舶來品，其最基本的屬性就是融資屬性，我們不能本末倒置，因強調(diào)PPP其他作用而否認和忽略了其基本的屬性。因為這是社會投資人獲得合理收益的最重要的法律依據(jù)。”王霽虹認為，BT項目本就是一種政府采購服務的PPP項目，若主管部門無視實踐中數(shù)以萬億計的BT項目的客觀存在，將使得BT項目的法律關系長期處于一種不確定狀態(tài)，不利于社會穩(wěn)定。
王霽虹建議主管部門在出臺新政時，最好能論證充分，確保出臺的規(guī)范性文件的成熟性、上下左右法律規(guī)范之間的統(tǒng)一協(xié)調(diào)性和可實施性。
王霽虹認為，客觀地講，由于立場較為中立，發(fā)展改革部門更適合做PPP項目的牽頭單位，這也與其立項時對項目可研的審查職能相吻合，由另一獨立的主管部門對政府的財政可承受能力進行評估判斷，更符合權利義務對等、風險責任共擔的公平原則，也應是中央進行PPP頂層制度設計時要考慮的重要方面。而李開孟也表示，在職能分工上，投資主管部門應履行項目審查職能，加強項目可行性研究及特許經(jīng)營協(xié)議的審查。涉及財政資金支付的PPP項目，財政部門應嚴格履行財政支出審查和績效管理職能。
